감     사     원

심  사  결  정

결 정  번 호     2010년 감심 제15호

제        목     사업소세 부과에 관한 심사청구

청   구   인     주식회사 △△건설

□□□□시 □□구 □□동 61-15

대표이사 이○○

대리인 : 세무사 김○○

처   분   청     □□북도 □□시장

주      문   처분청은 2008. 12. 10. 청구인에게 한 종업원할 사업소세 18,741,900원의 부과처분을 취소하여야 한다.

이        유

1. 원 처분의 요지

가. 청구인은 □□북도 □□시 □□동 310 외 69 필지에 신축하는 ‘□□ □□동 △△△ 아파트 신축공사’의 건설주체인 청구 외 △△△건설주식회사로부터 골조공사 등을 하도급 받은 후 구 「건설산업기본법」(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것. 이하 “건설산업기본법”이라 한다) 제29조 제4항의 규정에 따라 청구 외 노재관 등 시공참여자들과 시공참여계약을 맺고 그 계약에 따라 시공참여자들에게 일부 공사를 재하도급 하여 공사를 시공하고 있다.

그런데 청구인은 위 사업장에 종사하는 청구인 소속 종업원의 수가 50인 이하로서 종업원할 사업소세 과세 대상이 되지 않는다고 보아 종업원할 사업소세를 신고․납부하지 않았다.

나. 이에 대하여 □□시장(이하 “처분청”이라 한다)은 시공참여자들 및 그들이 고용한 일용근로자들(이하 “이 사건 근로자들”이라고 한다)을 청구인의 종업원으로 보아 청구인 소속 종업원과 시공참여자들 및 이 사건 근로자들의 수가 50인을 초과한다는 사유로 종업원할 사업소세 과세 대상으로 보아 2008. 12. 10. 청구인에게 2007년 5월분부터 같은 해 12월분까지의 급여 총액 2,853,567,190원을 과세표준으로 한 종업원할 사업소세 18,741,900원(가산세 1,620,500원 포함)을 결정․고지하였다.(이하 “이 사건 부과처분”이라 한다)

2. 심사청구의 취지와 이유

가. 청구 취지

이건의 청구 취지는 이 사건 부과처분을 취소하게 해 달라는 것이다.

나. 청구 이유

청구인은 건설산업기본법 제9조의 규정에 따라 “철근․콘크리트공사업”으로 등록한 전문건설업체로서 위 □□ □□동 △△△ 아파트 신축공사 중 골조공사 등을 하도급 받은 후 시공참여자들과 시공참여계약을 맺고 그에 따라 시공참여자들에게 골조공사 등을 재하도급하여 시공참여자들로 하여금 자신의 책임과 비용으로 직접 종업원을 고용하여 공사를 시공하도록 하고 시공참여자들에게 공사도급금액을 지급하고 있다고 주장한다.

따라서 위 건설현장에서 시공참여계약에 따라 시공에 종사하는 시공참여자들과 이 사건 근로자들은 청구인의 종업원이 아닌데도 처분청이 청구인의 종업원으로 보아 청구인 소속 종업원과 시공참여자들 및 이 사건 근로자들의 수가 50인을 초과한다는 사유로 종업원할 사업소세 과세 대상으로 적용, 이 사건 부과처분을 한 것은 부당하다고 주장한다.

3. 우리 원의 판단

가. 다툼

이 사건의 다툼은 청구인과 시공참여계약에 따라 청구인이 시공하는 건설공사에 종사하고 있는 시공참여자들과 이 사건 근로자들을 청구인의 종업원으로 보아 청구인에게 ‘종업원할 사업소세’를 부과할 수 있는지 여부이다.

나. 인정 사실

이건 관련 기록을 검토해 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

⑴ 청구인은 건설산업기본법 제9조의 규정에 따라 “철근․콘크리트공사업”으로 등록한 전문건설업체로서 일반건설업체로부터 주로 아파트 등의 신축공사 중 골조공사 등을 하도급 받아 공사를 시공하는 회사이다.

⑵ 청구인이 2007. 4. 16.과 2008. 5. 28. 및 12. 29. 청구 외 △△△건설주식회사와 맺은 ‘건설공사 표준 하도급 계약서’ 및 ‘계약변경 합의서’에 따르면 △△△건설주식회사가 사업주체인 □□북도 □□시 □□동 310 외 69 필지의 ‘□□ □□동 △△△ 아파트 신축공사 중 안전시설물공사․비계콘크리트공사․골조공사’를 청구인이 하도급 받아 2007. 3. 9.부터 2009. 2. 28.까지 시공하는 것으로 되어 있다.

⑶ 청구인은 2007. 5. 5. 시공참여자 노○○과 위 아파트 신축공사 중 골조공사를 2007. 5. 5.부터 2008. 3. 31.까지 시공하는 취지의 시공참여계약을 맺는 등 시공참여자 총 19인과 시공참여계약을 맺고 그에 따라 시공참여자들에게 골조공사․비계콘크리트공사․안전시설물공사 등을 재하도급 하였다.

⑷ 청구인과 시공참여자들이 맺은 ‘시공참여계약서’를 보면 시공참여자들은  직전 달에 타설했거나 작업한 물량을 산출하여 청구인에게 기성금을 청구하여야 하며, 기성금을 청구할 때에는 직전 달에 지급한 노무비․장비대․식대 등의 영수증과 그달에 신규 채용한 근로자에 대한 근로계약서를 청구인에게 제출하도록 되어 있다. 그리고 시공참여자들의 소속 근로자에 대한 “안전 보호구”는 청구인이 지급하도록 되어 있다.

⑸ 또한, 시공참여 계약서에 따르면 청구인이 시공참여자에게 지급하는 공사계약금액에는 근로자의 노임․식대․갑종근로소득세․시간외 수당․국민건강보험료 등 근로자를 고용한 사업주가 부담해야 하는 모든 비용이 포함되어 있다.

그리고 시공참여자들은 각각 공사기간 안에 공사를 완성하고, 소속 근로자의 임금지급․건강진단․안전교육 등 제반 의무를 성실히 이행하도록 되어 있는 등 소속 근로자에 대한 관리책임을 시공참여자들이 지도록 되어 있으며, 시공참여자 소속 근로자에 대한 갑종근로소득세 등은 시공참여자의 요청에 의하여 청구인이 수탁관리 하도록 되어 있다.

⑹ 위 노○○ 등 시공참여자들은 사업주이므로 「부가가치세법」 제5조의 규정에 따라 사업자등록을 하여야 하는데도 사업자등록을 하지 않았는데, 그 때문에 위 시공참여자들에게 귀속되는 사업소득과 이 사건 근로자들의 노임(근로소득)에 대한 소득세는 청구인이 원천징수한 후 이를 관할 세무서에 신고․납부하였다.

⑺ 이 사건 부과처분의 ‘사업소세 산출내역서’에 따르면 2007년 5월부터 같은 해 12월까지 위 공사와 관련하여 공사현장(사업장)에서 시공에 참여하는 청구인 소속 근로자수는 매월 적게는 19인, 많게는 35인으로 되어 있고, 시공참여자들과 이 사건 근로자들의 수는 매월 적게는 33인, 많게는 168인으로 되어 있다.

⑻ 처분청은 청구인의 종업원과 시공참여자들 및 이 사건 근로자들을 합한 인원이 50인을 초과하므로 종업원할 사업소세 과세대상인데도 청구인이 이를 신고․납부하지 않았다면서 2008. 12. 10. 청구인이 지급한 2007년 5월분부터 같은 해 12월분까지의 급여총액 2,853,567,190원에 대한 종업원할 사업소세 18,741,900원(가산세 1,620,500원 포함)을 부과․고지하였다.

다. 관계 법령 및 규정

이건과 관계되는 법령은 구 「지방세법」(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 일부 개정되기 전의 것. 이하 “지방세법”이라 한다) 제243조 등으로서 [별지] 기재와 같다.

라. 판단

청구인은 “철근․콘크리트 공사업”으로 등록한 전문건설업체로서 □□ □□동 △△△ 아파트 신축공사 중 골조공사 등을 하도급 받은 후 시공참여자들과 시공참여계약을 맺고 그에 따라 시공참여자들에게 골조공사 등을 재하도급하여 시공참여자들로 하여금 자신의 책임과 비용으로 직접 종업원을 고용하여 공사를 시공하도록 한 뒤 공사도급금액을 시공참여자들에게 지급하였다고 한다.

그러면서 위 건설현장에서 시공참여계약에 따라 시공에 종사하는 시공참여자들과 이 사건 근로자들은 청구인 소속의 종업원이 아닌데도 이들을 청구인 소속의 종업원으로 보아 청구인 소속 종업원과 이 사건 근로자들의 수가 50인을 초과하므로 종업원할 사업소세 과세대상이 된다고 보아 종업원할 사업소세를 부과한 것은 부당하다고 주장한다. 이에 관하여 살펴본다.

⑴ 사업소세 부과요건 및 “종업원”의 개념

사업소세 부과와 관련된 용어의 정의와 납세의무자 및 면세점을 규정한 지방세법 제243조와 제244조의 규정을 보면, “사업소”란 사업 또는 사무를 수행하기 위하여 설치한 인적 및 물적 설비로서 계속하여 사업 또는 사무가 이루어지는 장소를 말한다고 되어 있고, “종업원”이란 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다고 되어 있으며, 사업소세(재산할․종업원할) 중 종업원할은 시·군내에 사업소를 둔 자로서 종업원에게 급여를 지급하는 사업주에게 부과한다고 되어 있고, 사업소의 종업원수가 50인 이하인 경우에는 종업원할 사업소세를 부과하지 아니한다고 되어 있다.

그리고 구 「지방세법 시행령」(2010. 1. 1. 대통령령 제21975호로 일부 개정되기 전의 것) 제204조 제1항을 보면, 지방세법 제243조 제6호에서 “임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자”라 함은 급여의 지급 여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다고 되어 있고, 같은 조 제2항을 보면, 제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다고 되어 있다.

위 법령의 규정과 개정 경과 등을 종합해 보면, 지방세법 제243조 제6호에 규정된 “종업원”은 사업주 등과 맺은 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서, 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다고 하겠다.

대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 참조

⑵ “종업원”에 관한 합리적인 판단기준

어떤 근로자들이 어떤 사업소의 종업원에 해당하는지 여부는 그 관계자들이  맺은 계약의 성격과 내용, 실제 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 그 사업소의 사업주로부터 구체적․개별적인 지휘․감독을 받는지 여부, 건설공사의 경우 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부 등 그 근로자들과 사업주 사이에 실질적인 사용․종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 판단하여야 할 것이다.

서울고등법원 2009. 11. 28. 선고 2009누6027판결(대법원 2010. 1. 28. 2009두17391확정판결), 대구지방법원 2009. 11. 28. 선고 2009구합302, 부산지방법원 2009. 12. 4. 선고 2009구합387

⑶ 이 건 시공참여자와 이 사건 근로자들이 청구인의 “종업원”인지 여부

이건 청구인의 “종업원”이 50인을 초과할 경우 사업소세 납세의무가 있고, 50인 이하일 경우 그 납세의무가 없는데, 청구인 소속 종업원은 19인～35인으로서 그 종업원만으로는 사업소세 납세의무가 없으므로 결국 이건 시공참여자와 이 사건 근로자들(33인～168인)을 청구인의 “종업원”으로 보는 것이 타당한지 여부에 따라 청구인의 사업소세 납세의무 여부가 결정된다.

그런데, 이건 시공참여자와 이 사건 근로자들을 청구인의 “종업원”으로 보는 것이 타당한지 여부를 판단하는 데 고려할 요소가 많고 그 요소에는 “종업원”으로 볼 수 있는 요소와 그 반대의 요소가 섞여 있는데, 이를 구분해서 살펴본다.

㈎ 이건 시공참여자 등을 청구인의 “종업원”으로 볼 수 있는 요소

① 청구인이 시공참여자들에게 지급한 금전에 관하여 청구인은 ‘현장별 계정원장’과 ‘노무비 지급명세 총괄표’에 “외주비”로 계상하지 않고 “인건비”로 계상한 점 ② 청구인이 이 사건 근로자들의 근로소득세를 원천징수하여 관할 세무서에 납부한 점 ③ 이 사건 근로자들에 대한 안전보호구를 청구인이 지급한 점은 이건 시공참여자들과 이 사건 근로자들을 청구인의 “종업원”으로 볼 수 있는 요소라고 할 수 있다.

㈏ 이건 시공참여자 등을 청구인의 “종업원”으로 볼 수 없는 요소

그러나 다음의 사항들은 이건 시공참여자 등을 청구인의 종업원으로 볼 수 없다는 것을 뒷받침하는 요소들이다.

① 청구인이 이건 시공참여자들에게 지급하는 계약금액의 구성 항목을 보면 이 사건 근로자들의 노임․식대․퇴직급여․시간외수당․국민건강보험료․국민연금 사업주 부담금 등 근로자를 고용한 사업주가 부담하는 성격의 비용들이 모두 포함되어 있어 그 계약금액을 “단순한 근로의 대가”로만 보기는 어려운 점

② 실제 지급하는 계약금액이 “단순한 근로제공일수”를 기초로 산정되는 것이 아니라 “면적”, “부피” 등 기성고를 검사한 뒤 그 기성고에 약정한 “단가”를 곱하여 산정되고 있어 “하도급업자에 대한 기성금 지급”으로 보이는 점

③ 이건 청구인이 이 사건 근로자들의 고용 여부, 작업내용, 노임단가의 결정 및 지급에 관여하지 않았고 이를 시공참여자들이 독립해서 처리한 점

④ 이건 시공에 소요되는 공사 자재나 기계․장비를 청구인이 제공한 것이 아니라 시공참여자들이 자신의 자금으로 조달하여 사용하는 등 시공참여자들이 “공사 하수급인”의 사업방식으로 공사를 시공한 점

⑤ 청구인이 기성금을 정확하게 지급하기 위해 시공참여자들로 하여금 매월 기성금 지급을 청구할 때 직전 달에 지급한 노무비․장비대․식대 등의 영수증과 그달에 새로 채용한 근로자에 관한 근로계약서를 제출하도록 한 점

⑥ 이건 시공참여계약에 따르면 시공참여자들이 소속 근로자에 대한 임금지급, 건강진단, 안전교육 등 노동관계법령에 따른 사용자의 근로자 관리책임을 모두 부담하도록 되어 있는 점

㈐ 종합 검토

위 ‘㈎항’ 및 ‘㈏항’에서 본 바와 같이 대부분의 요소는 이건 청구인과 시공참여자의 관계가 “사용자와 종업원”의 관계가 아닌 “공사 하도급”의 관계라는 점을 뒷받침하고 있으나, 청구인의 ㉮ 회계처리 ㉯ 근로소득세 납세 ㉰ 안전보호구 지급만 “사용자와 종업원”의 관계로 볼 수 있는 요소임을 알 수 있다.

그러나, 위 ㉮～㉰의 요소가 발생된 환경적 요인을 살펴보면 ㉮ 청구인이 시공참여자들에게 지급한 금전을 “외주비”가 아닌 “인건비”로 계상하고 ㉯ 이 사건 근로자들의 소득세를 청구인이 원천징수․납부한 것은, 이건 시공참여자들이 무등록 사업자인 관계로 청구인이 “외주비”로 처리할 수도 없고 시공참여자들이 소득세를 원천징수․납부할 수도 없었기 때문이지 실질 내용이 “고용관계”이기 때문이었다고 보기는 어렵다.

또한 ㉰ 이 사건 근로자들의 안전보호구를 청구인이 직접 지급한 것은, 수급인과 하수급인의 공사금액을 포함한 총 공사금액이 20억 원 이상인 건설업의 사업주는 같은 장소에서 작업을 할 때 생기는 산업재해를 예방하기 위한 업무를 총괄․관리하도록 되어 있는 「산업안전보건법」 제18조 등에 따른 것으로 보이는 점을 고려할 때 이 또한 실질 내용이 “고용관계”이기 때문이었다고 보기는 어렵다.

이상을 종합해 볼 때 이건 시공참여자들과 이 사건 근로자들을 청구인의 “종업원”이라고 할 수는 없는데도 이들을 청구인의 “종업원”으로 보아 이루어진 이 사건 부과처분은 잘못이라고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 처분청이 2008. 12. 10. 청구인에게 이 사건 근로자들을 청구인의 종업원임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 잘못이 있고 이 사건 심사청구는 이유 있다고 인정되므로 「감사원법」 제46조 제2항의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.

2010.  3.  18.

[별지]                  관계 법령

□ 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 일부 개정되기 전의 것)

○ 제243조(정의) 사업소세에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호에 정하는 바에 의한다.

1. “사업소”라 함은 사업 또는 사업을 수행하기 위하여 설치한 인적 및 물적 설비로서 계속하여 사업 또는 사무가 이루어지는 장소를 말한다.

2. (생략)

3. “종업원할”이라 함은 종업원의 급여총액을 과세표준으로 하여 부과하는 사업소세를 말한다.

4. - 5. (생략)

6. “종업원”이라 함은 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원․직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.

④ (생략)

○ 제244조(납세의무자) 사업소세는 환경개선 및 정비에 필요한 비용에 충당하기 위하여 시․군내에 사업소(매년 7월 1일 현재 1년 이상 휴업하고 있는 사업소를 제외한다)를 둔 자(이하 “사업주”라 한다)로서 다음 각호에 게기하는 자에게 부과한다.

1. (생략)

2. 종업원할 : 종업원에게 급여를 지급하는 사업주

○ 제249조(면세점) ① 당해 사업소의 종업원수가 50인 이하인 경우에는 종업원할을, 당해 사업소의 연면적이 330제곱미터 이하인 경우에는 재산세할을 각각 부과하지 아니한다.

② (생략)

□ 구 지방세법 시행령(2010. 1. 1. 대통령령 제21975호로 일부 개정되기 전의 것)

○ 제204조(종업원의 범위) ① 법 제243조 제6호에서 “임원․직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자”라 함은 제203조의 규정에 의한 급여의 지급 여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다. (이하 생략)

② 제1항의 계약은 그 명칭․형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말하며, 현역 복무 등의 사유로 당해 사업소에 일정 기간 사실상 근무하지 아니하더라도 급여를 지급하는 경우에는 이를 종업원으로 본다.

□ 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것)

○ 제2조(정의) 1. - 7. (생략)

8. “도급”이라 함은 원도급․하도급․위탁 기타 명칭의 여하에 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.

9. “하도급”이라 함은 도급받은 공사공사의 전부 또는 일부를 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.

10. “수급인”이라 함은 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자를 말하며, 하도급관계에 있어서 하도급하는 건설업자를 포함한다.

11. “하수급인”이라 함은 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다.

12. (생략)

13. “시공참여자”라 함은 전문건설업자의 관리책임하에 성과급․도급․위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다.

○ 제9조(건설업의 등록)

① 건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장․광역시장 또는 도지사에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② - ⑤ (생략)

○ 제29조(건설공사의 하도급 제한) ① - ③ (생략)

④ 하수급인은 그가 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 제1항 제1호 및 제3항 단서의 규정에 의하여 하도급 받은 일반건설업자가 그가 하도급 받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 전문건설업자에게 다시 하도급 하는 경우와 전문건설업자인 하수급인이 하도급 받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

□ 부가가치세법

○ 제5조(등록)

① 신규로 사업을 개시하는 자 중 사업자단위 과세사업자가 아닌 자는 사업장마다, 사업자단위 과세사업자는 당해 사업자의 본점 또는 주사무소에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 사업개시일부터 20일 이내에 사업장관할 세무서장에게 등록하여야 한다. 다만, 신규로 사업을 개시하려는 자는 사업개시일 전이라도 등록할 수 있다.

□ 산업안전보건법

○ 제18조(안전보건총괄책임자)

① 같은 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급을 주어 하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업의 사업주는 그가 사용하는 근로자와 그의 수급인(하수급인을 포함한다)이 사용하는 근로자가 같은 장소에서 작업을 할 때에 생기는 산업재해를 예방하기 위한 업무를 총괄․관리하기 위하여 그 사업의 관리책임자를 안전보건총괄책임자로 지정하여야 한다. 이 경우 관리책임자를 두지 아니하여도 되는 사업에서는 그 사업장에서 사업을 총괄․관리하는 자를 안전보건총괄책임자로 지정하여야 한다.

② - ③ (생략)